Gare d’appalto: analisi sulle procedure utilizzabili ed i relativi pro e contro.


Come noto, il d.lgs. 50/2016 – cosiddetto Codice Appalti – disciplina le modalità, ed i relativi oneri, ricadenti sia in capo alle Amministrazioni pubbliche (oltre che ai vari soggetti ad essa assimilati), che agli operatori economici (ovverosia le imprese), nella gestione e nell’iter di approvvigionamento – cosiddetto “public procurement” – nell’ambito dei lavori, servizi e forniture di qualsiasi tipologia e/o prezzo.

Di seguito, passeremo in rassegna le procedure previste dal Codice per l’espletamento dell’iter summenzionato, ovverosia per il “match” tra domanda ed offerta nel mercato di lavori, servizi e forniture in ambito pubblicistico.

di Avv. Manuel Costa

Introduzione


Il d.lgs. 50/2016 (d’ora in poi anche solo “Codice”), come anticipato in premessa, rappresenta la “guida” tecnico-operativa (annoverante specifiche e tassative prescrizioni ed oneri) rivolta ai soggetti che intendono vendere e/o acquistare beni e/o servizi sul mercato pubblicistico. Meccanismo, questo, meglio definito come “public procurement” (ovverosia “approvvigionamento pubblico“, cioè approvvigionamento di beni e servizi da parte delle Pubbliche Amministrazioni).

L’art. 59, comma 1, del Codice, sul punto, precisa che “nell’aggiudicazione degli appalti pubblici, le stazioni appaltanti utilizzano le procedure aperte o ristrette, previa pubblicazione di un bando o avviso di indizione gara. Esse possono altresì utilizzare il partenariato per l’innovazione (ne abbiamo parlato qui, clicca) quando sussistono i presupposti previsti dall’articolo 65, la procedura competitiva con negoziazione e il dialogo competitivo quando sussistono i presupposti previsti dal comma 2 e la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara quando sussistono i presupposti previsti dall’articolo 63” (in tali ultime ipotesi, si è soliti fare riferimento alle cosiddette “procedure dialogiche”).

Il sistema del public procurement, in altri termini, nel disciplinare le modalità (rectius procedure) di gara succitate e che di seguito esamineremo, risulta essere incentrato sui seguenti principi cardine:

  • massima apertura concorrenziale;
  • pubblicità e trasparenza:
  • parità di trattamento e predeterminazione di parametri e requisiti che costituiranno oggetto del confronto-dialogo competitivo (ad esempio: oggetto del contratto e specifiche tecniche; valore dell’appalto; requisiti di ammissione; criteri di valutazione; iter procedimentale).

In particolare, le esigenze di massima concorrenzialità, pubblicità e trasparenza trovano piena espressione e concretizzazione nelle procedure aperte, ristrette ed in quelle dialogiche (risultando parzialmente limitate unicamente nella procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, in virtù di specifici presupposti già individuati a monte ed in via tassativa).

Altresì, le esigenze di parità di trattamento, non discriminazione e predeterminazione (principio di pubblicità), trovano particolare riscontro nell’espletamento delle procedure cosiddette dialogiche (vale a dire: partenariato per l’innovazione, procedura competitiva con negoziazione e dialogo competitivo), in virtù delle quali – così come evincibile dal nomen – vi è una partecipazione attiva da parte del concorrente, manifestandosi quale vera e propria attività di negoziazione (dialogo).

Ma si proceda con l’analisi delle procedure indicate dal summenzionato articolo 59 del Codice.


Procedura aperta (art. 60 del Codice)


Come rappresentato nel paragrafo che precede, la procedura aperta costituisce il livello massimo di espressione e concretizzazione dei principi di massima concorrenzialità, pubblicità e trasparenza, parità di trattamento e predeterminazione.

Il comma 1 dell’art. 60, invero, stabilisce espressamente che “qualsiasi operatore economico interessato può presentare un’offerta in risposta a un avviso di indizione gara“. In altri termini, nella procedura aperta, è riconosciuta la possibilità di presentare un’offerta a qualsiasi operatore economico in possesso dei requisiti ed interessato a partecipare alla gara, impregiudicata la piena concorrenza con gli altri operatori del settore.

Sotto il punto di vista temporale, l’art. 60 fissa il termine minimo per la ricezione delle offerte in 35 giorni dalla data di trasmissione del bando di gara, essendo consentite deroghe – secondo il disposto del comma 3 e, comunque, fissando un termine non inferiore a 15 giorni – soltanto “per ragioni di urgenza debitamente motivate dall’amministrazione aggiudicatrice“. Pertanto, le offerte trasmesse fuori dal termine previsto dalla Stazione appaltante sono inammissibili.

Inoltre, non vi è data la possibilità di condurre negoziazioni o interazioni con la Stazione appaltante. Ed infatti, è previsto che le offerte devono essere accompagnate dalle informazioni richieste dai documenti di gara (pena la loro irregolarità), ai fini della selezione qualitativa, la quale avverrà sulla base di specifici criteri tassativamente predeterminati nella documentazione di gara.

Dal punto di vista procedurale, l’iter risulta essere monostrutturato, pur seguendo una rigida sequenza predeterminata (ovverosia, composto da: i) domanda di partecipazione e documentazione amministrativa; ii) offerta tecnica e iii) offerta economica).

Volendo sintetizzare i vantaggi relativi all’utilizzo della procedura aperta sin qui esposta, potremmo innanzitutto evidenziare come essa rappresenti un’opzione collaudata ed altamente competitiva, grazie alla partecipazione di un numero potenzialmente illimitato di offerenti.

Dall’altro lato, tra gli svantaggi, bisogna dare contezza del fatto che ci si trova in presenza di una procedura rigida, in cui la Stazione appaltante risulta essere obbligato ad indicare – sin dal principio – l’oggetto preciso ed immutabile dell’appalto, senza possibilità di esperire successive integrazioni, modifiche e/o negoziazioni con gli operatori economici. Di talchè, la procedura in esame potrebbe avere tempistiche alquanto lunghe per via della necessità – da parte della Stazione appaltante – di esaminare ciascuna offerta pervenuta ed apparentemente conforme ai requisiti addotti nella legge di gara comportando, dunque, un ritardo nell’aggiudicazione dell’appalto.

Si rappresenta, da ultimo, l’istituto dell’inversione procedimentale ex art. 133, comma 8, del Codice appalti, a mente del quale “nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la gara“.


Procedura ristretta (Art. 61 del Codice)


Così come nella procedura aperta di cui sopra, anche in quella ristretta (ex art. 61 del Codice appalti), è garantito il principio della massima concorrenzialità. Invero, ai sensi del comma 1, “qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara”.

Tuttavia, in seguito alla valutazione condotta dalla Stazione appaltante in ordine alle informazioni ricevute, sarà concessa la possibilità di presentare un’offerta economica solamente agli operatori economici espressamente invitati da essa, a seguito della valutazione summenzionata.

Sostanzialmente, la procedura in esame risulta essere scomponibile in due diverse fasi (c.d. procedura bifasica).

La prima fase può essere così riassumibile: avviso di indizione di gara ⇒ domanda di partecipazione ⇒ ammissione alla fase competitiva.
La seconda fase, invece, come segue: lettera di invito a formulare offerta ⇒ offerta ⇒ aggiudicazione.


Ad ogni modo, tale struttura bifasica non acquisisce alcuna rilevanza esterna, in quanto la procedura conserva carattere unitario e si conclude con il provvedimento di aggiudicazione in favore dell’operatore economico risultato vincitore della gara (unico provvedimento impugnabile).

Dunque, nella procedura di gara in oggetto, secondo quanto disposto dall’art. 91, comma 2 del Codice appalti, appare necessario predeterminare i criteri che saranno utilizzati in sede di valutazione delle offerte ricevute. Infatti, le Stazioni appaltanti “indicano nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse i criteri oggettivi e non discriminatori, secondo il principio di proporzionalità, che intendono applicare, il numero minimo dei candidati che intendono invitare, e, ove lo ritengano opportuno per motivate esigenze di buon andamento, il numero massimo. Nelle procedure ristrette il numero minimo di candidati non può essere inferiore a cinque. Nella procedura competitiva con negoziazione, nella procedura di dialogo competitivo e nel partenariato per l’innovazione il numero minimo di candidati non può essere inferiore a tre. In ogni caso il numero di candidati invitati deve essere sufficiente ad assicurare un’effettiva concorrenza. Le stazioni appaltanti invitano un numero di candidati pari almeno al numero minimo. Tuttavia, se il numero di candidati che soddisfano i criteri di selezione e i livelli minimi di capacità di cui all’articolo 83 è inferiore al numero minimo, la stazione appaltante può proseguire la procedura invitando i candidati in possesso delle capacità richieste” e, da ultimo, “la stazione appaltante non può includere nella stessa procedura altri operatori economici che non abbiano chiesto di partecipare o candidati che non abbiano le capacità richieste

Fermo quanto sopra, dunque, un vantaggio ricavabile dall’applicazione della procedura in parola, risulta essere quello per cui grazie all’espletamento di una fase preselettiva degli operatori economici, la Stazione appaltante si trova nella facoltà/possibilità di restringere la valutazione ad una cerchia più ristretta di concorrenti, ovverosia quelli ritenuti maggiormente idonei a garantire il soddisfacimento degli interessi posti a base di gara.

Tra gli svantaggi, al contrario, si annovera inevitabilmente un difetto di ampia concorrenza derivante dal più limitato numero di offerenti (invitati direttamente dalla Stazione appaltante, si ribadisce).


Procedura competitiva con negoziazione (Art. 62)


Ai sensi dei commi 2 e 3 dell’art. 62 del Codice appalti, “Nei documenti di gara le amministrazioni aggiudicatrici individuano l’oggetto dell’appalto fornendo una descrizione delle loro esigenze – Le informazioni fornite devono essere sufficientemente precise per permettere agli operatori economici di individuare la natura e l’ambito dell’appalto e decidere se partecipare alla procedura”.
Presupposti per l’adozione di una siffatta procedura, dunque, appaiono essere le circostanze per cui:
• la Stazione appaltante sia consapevole delle proprie esigenze;
• il prodotto o la prestazione siano disponibili sul mercato;
• si tratti di prestazioni che “richiedono attività di adattamento o progettazione” (cons. 43), ovvero appalti di una certa complessità riguardanti prodotti sofisticati, servizi intellettuali (ad esempio alcuni servizi di consulenza, di architettura o d’ingegneria, o grandi progetti nell’ambito delle tecnologie dell’informazione e della
comunicazione (TIC) che non consentono di definire nel dettaglio tutti gli elementi dell’appalto.

Volendo riassumere, dunque, qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara, fornendo le informazioni puntualmente richieste dall’amministrazione aggiudicatrice per la selezione qualitativa. Dopo una prima valutazione delle candidature, di talché, la Stazione appaltante si riserva di invitare solo alcuni operatori economici tenuti a presentare un’offerta iniziale, che costituisce di fatto la base della negoziazione.

Ci si trova, pertanto, in presenza di una procedura ristretta a inviti, in cui le esigenze
di massima concorrenzialità sono soddisfatte dalle forme di pubblicità previste, che non subiscono limitazioni.

Ai sensi del successivo comma 7, le Stazioni appaltanti negoziano “le offerte iniziali e tutte le successive da essi presentate, tranne le offerte finali di cui al comma 12, per migliorarne il contenuto. I requisiti minimi e i criteri di aggiudicazione non sono soggetti a negoziazione”.

Risulta inoltre previsto che le procedure competitive con negoziazione possono svolgersi in fasi successive per ridurre il numero di offerte da negoziare (cfr. art. 11).
Tuttavia, solo se esplicitamente previsto nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, le Stazioni appaltanti possono aggiudicare l’appalto sulla base delle offerte iniziali senza negoziazione e senza suddivisione della procedura in più fasi, al fine di ridurre il numero di offerte da negoziare, applicando i criteri di aggiudicazione predefiniti.

Inoltre, qualora la negoziazione determini “modifiche alle specifiche tecniche o ad altri documenti di gara diversi da quelli che stabiliscono i requisiti minimi”, “le amministrazioni aggiudicatrici concedono agli offerenti un tempo sufficiente per modificare e ripresentare, ove opportuno, le offerte modificate” (cfr. comma 8);

Infine, è previsto un obbligo di preavviso dell’ultimo step negoziale (cfr. comma 12): “quando le amministrazioni aggiudicatrici intendono concludere le negoziazioni, esse informano gli altri offerenti e stabiliscono un termine entro il quale possono criteri valutativi sono predeterminati e possono essere presentate offerte nuove o modificate”.

In definitiva, tra i vantaggi della suddetta procedura, possiamo senz’altro menzionare la possibilità per le Stazioni appaltanti di “modellare” le proposte degli offerenti conformandole ai propri desiderata, in virtù della circostanza per cui l’intera fase di negoziazione assicurerebbe, comunque, il raggiungimento (step by step) di una sostanziale conformità delle offerte alle esigenze manifestate dalla Stazione appaltante. 

Tuttavia, quale riflesso della medaglia, uno svantaggio è rappresentato proprio dal fatto che l’attività di negoziazione in parola comporta la necessità di instaurare un longevo e complesso confronto con gli operatori economici finalizzato alla conformazione dei progetti inizialmente presentati alla Stazione appaltante, alle aspettative ed alle esigenze effettivamente manifestate da queste ultime.


Dialogo Competitivo


Speculare alla procedura di gara sopra menzionata (ovverosia quella competitiva con negoziazione), l’ordinamento nazionale prevede la formula del cosiddetto “dialogo competitivo”, procedura che consente alla Stazione appaltante di instaurare un dialogo preventivo con gli operatori economici (prima ancora, dunque, della fase di presentazione delle offerte), al fine di individuare la miglior soluzione confacente alle aspettative/esigenze della Stazione appaltante.

L’Art. 3, vvv) del Codice la definisce come “una procedura di affidamento nella quale la stazione appaltante avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati sono invitati a presentare le offerte; qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare a tale procedura”.

La procedura, dunque. risulta essere articola in più fasi. Si apre con un bando o con un avviso di indizione di gara, a cui segue l’invito dei concorrenti selezionati a partecipare al dialogo. Segue, infine, la fase di chiusura del dialogo in cui vengono presentate le offerte finali (mai negoziabili, si ribadisce) e viene aggiudicato l’appalto sulla base dei criteri di aggiudicazione stabiliti preliminarmente e tassativamente nel bando.

Di seguito, le analogie con la procedura competitiva con negoziazione:

• struttura di procedura ristretta a inviti (comma 3): “Soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti in seguito alla valutazione delle informazioni fornite possono partecipare al dialogo”;
• predeterminazione dei requisiti: le SA “indicano nel bando di gara o nell’avviso di indizione di gara le loro esigenze e i requisiti richiesti”;
• parità di trattamento (comma 6): “durante il dialogo le stazioni appaltanti garantiscono la parità di trattamento di tutti i partecipanti. A tal fine, non forniscono informazioni che possano avvantaggiare determinati partecipanti rispetto ad altri”;
• esigenze di riservatezza (comma 7): “le stazioni appaltanti non possono rivelare agli altri partecipanti le soluzioni proposte o altre informazioni riservate comunicate da un candidato o da un offerente partecipante al dialogo, senza l’accordo di quest’ultimo”(l’ambito della riservatezza si estende, qui, alle stesse “soluzioni proposte”);
• anche i dialoghi competitivi “possono svolgersi in fasi successive in modo da ridurre il numero di soluzioni da discutere durante la fase del dialogo applicando i criteri di aggiudicazione stabiliti nel bando di gara”.

Queste, invece, le differenze:
i) oggetto della procedura e contenuto dell’offerta (comma 5): “Le stazioni appaltanti avviano con i partecipanti selezionati un dialogo finalizzato all’individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le proprie necessità. Nella fase del dialogo possono discutere con i partecipanti selezionati tutti gli aspetti dell’appalto”. In tal caso, a differenza della procedura competitiva con negoziazione, la SA non conosce le soluzioni che il mercato può offrire per soddisfare le proprie necessità, in quanto i “mezzi idonei” forniti dal mercato non sono noti. La fase evolutiva del prodotto offerto è, quindi, centrale e precede la fase concorrenziale vera e propria. L’elemento centrale, quindi, è costituito dall’individuazione dei mezzi idonei a soddisfare le necessità manifestate dalla S.A. In tal senso (comma 9): “la stazione appaltante prosegue il dialogo finché non è in grado di individuare la soluzione o le soluzioni che possano soddisfare le sue necessità”.

ii) A differenza della procedura competitiva con negoziazione, “l’appalto è aggiudicato unicamente sulla base del criterio dell’offerta con il miglior rapporto qualità/prezzo conformemente all’articolo 95, comma 6” (nella procedura competitiva con negoziazione, invece, le SA “valutano le offerte finali in base ai criteri di aggiudicazione e aggiudicano
l’appalto ai sensi degli articoli 95, 96 e 97”).

iii) Step concorrenziale finale (comma 10): “Dopo aver dichiarato concluso il dialogo e averne informato i partecipanti rimanenti, le stazioni appaltanti invitano ciascuno a presentare le loro offerte finali in base alla soluzione o alle soluzioni presentate e specificate nella fase del dialogo. Tali offerte contengono tutti gli elementi richiesti e necessari per l’esecuzione del progetto”.

iv) E’ anche prevista una successiva fase di negoziazione: “Su richiesta della stazione appaltante le offerte possono essere chiarite, precisate e perfezionate. Tuttavia le precisazioni, i chiarimenti, i perfezionamenti o i complementi delle informazioni non possono avere l’effetto di modificare gli aspetti essenziali dell’offerta o dell’appalto, compresi i requisiti e le esigenze indicati nel bando di gara, nell’avviso di indizione di gara o nel documento descrittivo, qualora le variazioni rischino di falsare la concorrenza o di avere un effetto discriminatorio”.

v) Ulteriore negoziazione con il solo aggiudicatario (comma 11): “Le stazioni appaltanti valutano le offerte ricevute sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nel bando di gara, nell’avviso di indizione di gara o nel documento descrittivo e applicano, altresì, le seguenti disposizioni:
a) i documenti alla base delle offerte ricevute possono essere integrati da quanto emerso nel dialogo competitivo;
b) su richiesta della stazione appaltante possono essere condotte negoziazioni con l’offerente che risulta aver presentato l’offerta con il miglior rapporto qualità/prezzo al fine di confermare gli impegni finanziari o altri termini contenuti nell’offerta attraverso il completamento dei termini del contratto.
Le disposizioni di cui alle lettere a) e b) del comma 11 si applicano qualora da ciò non consegua la modifica sostanziale di elementi fondamentali dell’offerta o dell’appalto
”.

vi) La valenza dell’apporto partecipativo degli operatori si rispecchia anche nella possibilità di riconoscere “premi o pagamenti per i partecipanti al dialogo”, a prescindere dalla aggiudicazione e dalla selezione di una determinata soluzione.


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