Bando di gara, capitolato e disciplinare: differenze e gerarchia

Accade, non di rado, che l’operatore economico si trovi in difficoltà nel discernere le effettive differenze sostanziali (e la relativa gerarchia di importanza) fra le disposizioni contenute nel bando di gara, nel capitolato e nel disciplinare.

Nel presente articolo, ne illustreremo succintamente gli aspetti differenziali rilevanti.

di Redazione Compliance Legale

Bando di gara, disciplinare e capitolato speciale formano, come appena sottolineato, la lex specialis della gara.

Di seguito, nello specifico, le caratteristiche di ciascuno di essi.


Il bando di gara


Il bando di gara consiste in quel documento comune a tutte le procedure ordinarie di aggiudicazione: aperta, ristretta, negoziata e dialogo competitivo (per comprendere ed analizzare la differenza fra esse, clicca qui. Ne abbiamo parlato in questo articolo).

Si tratta, sostanzialmente, di un testo pressoché “breve” e di carattere generale, avente l’obiettivo di raffigurare e fissare le regole – parametri chiave della gara di cui trattasi, contenente tutti i dati e le informazioni utili ad informare ed istruire l’operatore economico circa le finalità (rectius obiettivi) perseguite dalla stazione appaltante con la procedura di gara in parola e, pertanto, utili a consentire agli aspiranti concorrenti di condurre le opportune valutazioni per partecipare alla relativa procedura di affidamento.

Ai fini della sua efficacia, esso deve essere pubblicato sulla gazzetta ufficiale della Repubblica Italiana (oltre al portale online della Stazione Appaltante). Per gli appalti sopra soglia comunitaria o per semplice opportunità dell’ente appaltante, il bando deve essere pubblicato anche sulla gazzetta ufficiale della Comunità Europea.

Il fine risiede nella funzione di pubblicità della notizia, in ossequio ai principi di massima concorrenzialità e favor partecipationis.

Qualora nella pubblicazione del bando dovessero emergere errori e/o omissioni, bisognerà procedere con una rettifica. Il contenuto del bando, ad ogni modo, non può confliggere con quello del disciplinare. In tal caso, si aprirebbero le porte a numerosi contenziosi di natura giurisdizionale fra Stazione Appaltante ed operatori economici.

In sintesi: il bando fissa le regole della gara.

La relativa disciplina è regolata dagli artt. 71 e ss. del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016).


Il disciplinare di gara


il disciplinare di gara, differentemente, rappresenta quel documento allegato del bando di gara, che dispone e raffigura i) i requisiti di partecipazione, ii) i termini di presentazione delle offerte, iii) le modalità di svolgimento delle sedute ed iv) i criteri di valutazione delle offerte.

Nella maggior parte dei casi esso rappresenta un documento corposo all’interno del quale, come anzidetto, viene evidenziata la tipologia di procedura e le altre disposizioni variabili in funzione del tipo di appalto (e, più genericamente, dell’oggetto contrattuale), oltre alle modalità di partecipazione dei concorrenti e le regole di compilazione, la trasmissione documentale e le relative modalità/tempistiche di presentazione dell’offerta.

La principale differenza tra bando di gara e disciplinare consiste nella circostanza per cui il disciplinare non deve sottostare alle rigide formalità che sconta, invece, il bando di gara (si consideri, ad esempio, le modalità di pubblicazione sulla gazzetta ufficiale ai sensi dell’articolo 72 del Codice dei contratti pubblici).

Per visionare il disciplinare di gara, al contrario, appare sufficiente collegarsi al portale web della stazione appaltante, a sua volta indicato nel bando di gara.

In sintesi: il disciplinare detta le regole per il procedimento di gara.


Il capitolato speciale


Il capitolato speciale (o anche detto capitolato tecnico), si configura come quel documento che fissa gli aspetti tecnici e le specificità della prestazione esecutiva oggetto del contratto ed integra il contenuto nel bando, non potendo apportare modifiche allo stesso.

In sintesi: il capitolato speciale detta le regole per quanto concerne gli aspetti tecnici.


Gerarchia e giurisprudenza


L’effetto della pubblicazione del bando di gara sulla gazzetta ufficiale della Repubblica Italiana è quello di far prevalere il medesimo rispetto al disciplinare. Invero, il disciplinare rappresenta un allegato al bando stesso e la prima differenza che emerge fra essi è sicuramente quella afferente alla circostanza per cui il disciplinare non è soggetto alle medesime formalità cui deve soggiacere il bando, oltre alla differenza afferente ai rispettivi contenuti (tema, quest’ultimo, affrontato più volte dalla giurisprudenza).

Bando, disciplinare e capitolato, congiuntamente, “costituiscono la lex specialis della gara ed acquistano, così, carattere vincolante nei confronti sia dei concorrenti, sia della stazione appaltante. Nondimeno, tra i ridetti atti esiste una gerarchia differenziata, con prevalenza del contenuto del bando di gara, mentre le disposizioni del capitolato speciale possono soltanto integrare, ma non modificare le prime” (cfr., in tal senso, TAR Veneto, sez. I, sent. 9 maggio 2018, n. 489).

In sintesi, ecco la gerarchia fra di essi:

  1. Bando di gara;
  2. Disciplinare;
  3. Capitolato tecnico.

Emerge, pertanto, l’affermazione del criterio di prevalenza del bando di gara e delle sue disposizioni sulle altre fonti richiamate, nonché la regola secondo cui il contrasto tra disposizioni della lex specialis deve, in ogni caso, essere risolto con un’interpretazione finalizzata a privilegiare il favor partecipationis e l’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale.

Pertanto, nel caso in cui dovessero emergere controversie in merito all’interpretazione della documentazione prodotta dalla Stazione Appaltante, l’orientamento prevalente risulta essere quello di ammettere l’esistenza di una gerarchia dei documenti di gara, con prevalenza del contenuto del bando, giacché le ulteriori disposizioni contenute nel disciplinare e nel capitolato speciale possono solamente modificare e non integrare quanto contenuto nel bando medesimo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 4684/2015).

Inoltre, a mente di quanto sancito dal TAR Puglia, Lecce, Sez. III, con la Sentenza n. 1835 del 2 dicembre 2016, i) il criterio di interpretazione letterale è prevalente e non occorre ricorrere a criteri sussidiari allorquando la formulazione testuale non sia ambigua; ii) le disposizioni del disciplinare integrano e non modificano quelle del bando e, in caso di contrasto, prevalgono le disposizioni di quest’ultimo e iii) l’eventuale contrasto tra disposizioni della lex specialis deve, in ogni caso, essere risolto con un’interpretazione finalizzata a privilegiare il favor partecipationis e l’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale.


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