GSE: legittima la pretesa restitutoria nei confronti del cessionario di pubblici incentivi.

Commento alla Sentenza del TAR Lazio, Roma, sez. III-Ter, del 16 marzo 2022, n. 3048. Presidente: Elena Stanizzi.

di Redazione Compliance Legale


Il principio affermato in giudizio


Il Collegio, con la Sentenza n. 3048/2022 (del Tar Lazio, Roma, Sez. III-ter) in commento, ha ritenuta legittima la pretesa restitutoria avanzata dal Gestore dei Servizi Energetici – GSE nei confronti del soggetto che, in virtù di cessione del credito, abbia percepito somme a titolo di tariffe incentivanti e sia disposta la decadenza dalle stesse, in suo sfavore.

Invero, secondo il TAR, il cessionario (nella vicenda in esame, un Istituto di Credito) non è legittimato a contestare il provvedimento con cui il GSE abbia dichiarato la decadenza dagli incentivi giacché il medesimo produce effetti diretti esclusivamente nei confronti dei beneficiari del meccanismo incentivante e non, dunque, in via diretta nei confronti del cessionario.


L’estratto della Sentenza


Si riportano, di seguito, i “passaggi chiave” estratti dalla Sentenza in epigrafe:

“rileva in primo luogo il Collegio – facendo seguito all’avviso ex art. 73 comma 3 c.p.a. dato in sede di discussione – che la società ricorrente non è legittimata a contestare il provvedimento del ******* con cui il GSE ha dichiarato la decadenza di ******* S.r.l. dalla tariffa incentivante, poiché lo stesso produce effetti diretti esclusivamente nei confronti delle parti del rapporto incentivante e non impatta in via diretta ed immediata nella sfera giuridica della società ricorrente, fatti salvi ovviamente i rapporti interni di quest’ultima con la società cedente.

Questa Sezione ha, in fattispecie analoghe, già affermato, e in questa sede ritiene di dover ribadire, che “la legittimazione a ricorrere presuppone l’esistenza di una situazione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, riferita ad un bene della vita oggetto della funzione svolta dall’amministrazione, investita dall’azione esperita; di conseguenza, in sé considerata, la semplice possibilità di ricavare dall’invocata decisione di accoglimento una qualche utilità pratica, indiretta ed eventuale, ricollegabile in via meramente contingente ed occasionale al corretto esercizio della funzione pubblica censurata, non dimostra la sussistenza della posizione legittimante, nel senso che siffatto possibile vantaggio ottenibile dalla pronuncia di annullamento non risulta idoneo a determinare, da solo, il riconoscimento di una situazione differenziata, fondante la legittimazione al ricorso; occorre, invece, un’ulteriore condizione-elemento che valga a differenziare il soggetto, cui essa condizione-elemento si riferisce, da coloro che avrebbero un generico interesse alla legalità dell’azione amministrativa, essendo quest’ultimo interesse riconosciuto non al quisque de populo, ma solamente a quel soggetto che si trovi, rispetto alla generalità, in una posizione legittimante differenziata (così, di recente, Cons. Stato, sez. III, sent. n. 3829 del 2016)”, mentre “non risulta che l’atto impugnato, nella parte relativa alla determinazione di decadenza, abbia un’incidenza diretta nella sfera giuridica dell’istituto di credito ricorrente il quale non risulta essere titolare del rapporto controverso instaurato tra il GSE ed il soggetto responsabile dell’impianto fotovoltaico”; “né sarebbe possibile ipotizzare una sostituzione soggettiva nell’esercizio della pretesa, in via di surrogazione, atteso che con la contestazione dei presupposti della disposta decadenza viene in rilievo non il mero esercizio di un diritto di credito, quanto, più complessivamente, l’attivazione di una pretesa di stampo pubblicistico al conseguimento di benefici teleologicamente orientati in una prospettiva di interesse generale (questa Sez. III–ter, 24 gennaio 2017 n. 1239; negli stessi termini 15 marzo 2017 n. 3539 e 21 dicembre 2016 n. 12687)“.

Il ricorso, dunque, nella parte diretta a contestare il provvedimento di decadenza, è stato dichiarato inammissibile.

Altresì, sono state ritenute “infondate le doglianze appuntate dalla ricorrente nei confronti della richiesta di restituzione delle somme corrisposte a titolo di tariffe incentivanti

Invero, “occorre premettere che tramite quest’ultima il Gestore, nel sollecitare ******** S.r.l. alla restituzione della somma di euro 2.013.853,63 in conseguenza della declaratoria di decadenza dalla tariffa incentivante … ha altresì rivolto alla odierna ricorrente, quale cessionaria del credito, la richiesta di restituzione della diversa somma di euro 200.463,56, dalla stessa percepita successivamente all’accettazione della cessione medesima.

Ciò posto, deve reputarsi priva di fondamento la censura, spiegata nell’ambito del primo motivo, con la quale viene dedotta l’illegittimità costituzionale dell’art. 42 comma 3 del d.lgs. 28/2011 per l’asserita violazione degli articoli 3, 25, 76, 97 e 117 della Carta e del principio comunitario di proporzionalità, in quanto la stessa presuppone che il provvedimento di decadenza, e la conseguente richiesta restitutoria, abbiano natura sanzionatoria, ciò che deve invece escludersi secondo costante affermazione della giurisprudenza, che deve essere qui ribadita (Cons. di Stato, Ad. Plen., sent. n. 18 dell’11 settembre 2020; questa Sez. III-ter, 9 dicembre 2021 n. 12779, 21 ottobre 2021 n. 10807, 4 agosto 2021 n. 9254)“.

Pertanto, “ribadito che i provvedimenti impugnati non hanno carattere sanzionatorio, con conseguente infondatezza delle censure che lo stesso presuppongono, devono essere altresì riaffermati i consolidati principi in punto di obbligo restitutorio del cessionario del credito derivante dall’attribuzione degli incentivi in caso di declaratoria di decadenza da questi ultimi (da ultimo, sent. 22 marzo 2021 n. 3465, che sul punto richiama la precedente 25 maggio 2020 n. 5455 ed i precedenti ivi pure citati), che in questa sede si richiamano anche ai sensi dell’art. 74 c.p.a., e dunque che:

– “gli importi percepiti dalla cessionaria del credito non possono ritenersi astratti dal rapporto di natura pubblicistica in esecuzione del quale sono stati erogati, conseguente al provvedimento di ammissione alle tariffe incentivanti relative alla produzione di energia da fonti rinnovabili, così che la declaratoria di decadenza dalle stesse e la conseguente quantificazione dell’obbligazione restitutoria sono naturalmente destinate ad incidere nella sua sfera giuridica (in termini, ex multis, TAR Lazio, III Ter, 19 settembre 2018 n. 9491, 15 marzo 2017 n. 3539)”;

poiché “gli incentivi indebitamente concessi dal GSE sulla base di provvedimenti annullati e/o oggetto di decadenza integrano obbligazioni restitutorie, riconducibili alla comune fattispecie di indebito oggettivo (art. 2033 cod. civ.: “chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato” (TAR, Lazio, Sez. III Ter, 25 febbraio 2020 n. 2460, che sul punto richiama la precedente n. 7293/2017, nonché i decreti ing. nn. 5340, 5339, 4342, 4384 2954, 2256 del 2019), il soggetto beneficiario di tale indebita attribuzione non può che ritenersi obbligato alla relativa restituzione;

– “a tale conclusione non può ostare l’eventuale addebitabilità della disposta decadenza esclusivamente alla società cedente, dovendosi tale circostanza ritenere del tutto irrilevante ai fini in argomento (v. anche Cass. SSUU n. 14653/2017 secondo cui in caso di cessione degli incentivi GSE ad un terzo soggetto il relativo credito “non può essere considerato al di fuori del rapporto da cui trae origine, non essendo ipotizzabile un differente atteggiarsi del provvedimento di decadenza, e della giurisdizione che su di esso si innesta, a seconda dei destinatari dei suoi effetti giuridici”)”;

– “il rapporto di incentivazione è come detto fondato sul provvedimento ammnistrativo di ammissione, così che la convenzione stipulata dal GSE con il titolare dell’impianto, benché normativamente qualificata “contratto di diritto privato” (cfr. art. 24 comma II lettera d) del d.lgs. n. 28/2011), ha natura di “contratto accessivo” al primo (in tal senso, TAR Lazio, III Ter, 11 novembre 2015 n. 12812; 9 novembre 2015 n. 12583, nonché Corte Cost., sent. n. 16 del 2017 secondo cui i detti contratti costituiscono “strumenti di regolazione, volti a raggiungere l’obiettivo dell’incentivazione di certe fonti energetiche”) e non gode, pertanto, rispetto allo stesso di alcuna autonomia, essendo finalizzato esclusivamente a regolamentare le obbligazioni delle parti. Pertanto la declaratoria di decadenza del provvedimento non può che travolgere la convenzione, con gli illustrati effetti restitutori derivanti dall’applicazione generale principio della ripetizione d’indebito affermato dall’arte. 2033 cod. civ.”

Sul punto deve essere inoltre rilevato che nel contratto di cessione del credito, e in particolare all’art. 3, il cessionario ha espressamente accettato la ivi prevista subordinazione dell’adempimento del GSE al rispetto delle condizioni di cui alla convenzione incentivante e che lo stesso Gestore, nella citata comunicazione di presa d’atto della cessione, si è riservato il diritto di opporre al cessionario tutte le eccezioni opponibili al soggetto cedente“.


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